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Principi naturali del giudizio penale e linee di evoluzione del nuovo sistema processuale alla luce della riforma dell’art. 111 Cost.

Il giudizio penale è governato da una serie di principi fondamentali tra cui particolare rilevanza assumono quelli della contestazione, del contraddittorio, della pubblicità, della oralità, dell’immediatezza, della difesa e del libero convincimento del giudice. Tra essi quello della pubblicità, dell’oralità e del contraddittorio vengono qualificati come “naturali” in quanto immanenti alla società, predicati della sua organizzazione e pertanto delineabili come nuclei storicamente significativi.

La scelta del modello di procedimento penale infatti è significativa del livello di civiltà di un popolo come già rilevava il giurista Mario Pagano nel XVIII secolo: “Il processo fa quel corso medesimo che compiono le nazioni tutte nei diversi loro ma stabili periodi. Le barbare nazioni non conoscono affatto processi, le di loro cause, o si decidono con il ferro o con il parere ed arbitrio di un senato composto dai capi delle nazioni e di un re duce nella guerra e sacerdote nella pace […] Quando poi coltivasi più la società e la barbara civile polita diviene sviluppasi la ragione si stabilisce un moderato governo e vengono fissate le vere idee della libertà civile; si conosce allora la necessità d’un regolare processo; le leggi ne dettano la forma, e ne stabiliscono le utili e necessarie formalità, le quali, frenando l’assoluto arbitrio del giudice, non lasciano luogo alcuno alla perniciosa impunità”.

La penalità moderna, in quanto ragione, dovrebbe, quindi, essere affrancazione progressiva dal modello dell’inquisizione in cui il potere del sovrano si esprime attraverso la segretezza del processo, tendente all’accertamento della verità mediante confessione e la pubblicità esemplare dell’esecuzione della pena. Il ribaltamento progressivo dei criteri della sovranità avrebbe condotto nello stato di diritto al ribaltamento di un simile modello attraverso la pubblicità del processo e la perdita di esemplarità delle pene. A tale proposito non a caso N. Bobbio spiega la dinamica tra visibilità ed invisibilità delle procedure del potere come il metro che dimensiona successi ed insuccessi della democrazia. Al potere, alla democrazia come palazzo, “arcana imperi”, si contrappone la democrazia come piazza, “agorà”, dove le regole delle relazioni e quelle del loro controllo siano visibili e a loro volta controllabili. Da questo punto di vista tra gli esempi storici più significativi di democrazia evoluta si collocano il processo attico, quello romano di epoca repubblicana e quelli nati dalla riforma rivoluzionaria della fine del ‘700.

(...) Il principio della pubblicità e del contraddittorio – affermati per la prima volta in maniera sistematica dagli illuministi francesi (Marat, Robespierre, Pagano ecc.), riaffacciatisi alla fine del ‘700 con le grandi costituzioni americane ed europee e descritti nelle convenzioni internazionali sui diritti umani (art. 6 Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e art. 14 Patto internazionale dei diritti civili e politici) – trovano la loro espressa enunciazione nell’art. 111 Cost. come modificato dalla legge costituzionale n. 2 del 1999, che ha provveduto a collocarli saldamente al vertice della gerarchia delle fonti.

Nella sua configurazione costituzionale, attraverso il novellato art. 111, comma 2, il principio di pubblicità – inteso come acquisizione e formazione della prova in pubblica udienza celebrata “coram populo” (con l’unico limite, come nel processo penale attico, che rinviene dalla supremazia dello stato e dall’interesse statale – art. 471-472) evidenzia la sua doppia valenza di controllo sociale sul processo e di diritto individuale dell’accusato che la prova venga formata in sua presenza mediante un’attività in contraddittorio.

In ordine al primo profilo particolare rilievo assume una pronuncia della corte costituzionale (sent. n. 59 del 1995) con la quale si precisa l’esigenza di contemperare gli interessi della giustizia con quelli dell’informazione – entrambi costituzionalmente rilevanti – nonché di riconoscere il bisogno di trasparenza e di controllo sociale sullo svolgimento della vicenda processuale. Su tutti gli atti compiuti dalla polizia giudiziaria e dal pubblico ministero è posto l’obbligo del segreto e il divieto di pubblicazione fino a quando i medesimi “non possono essere conosciuti dall’indagato). I limiti alla divulgabilità degli atti di indagine preliminare si collegano inequivocabilmente alle esigenze investigative, operando al fine di scongiurare ogni possibile pregiudizio alle indagini a causa di un’anticipata conoscenza delle stesse da parte della persona indagata. Strumentali, poi, al diritto di conoscenza, da parte della persona dei procedimenti penali che la riguardano, sono una serie di norme inserite nel codice, quali quelle relative all’informazione di garanzia (art. 369 cpp), all’informazione della persona sottoposta alle indagini sul diritto di difesa (art. 369 bis), all’avviso all’indagato della conclusione delle indagini preliminari (art. 415 bis), alla presenza del registro delle notizie di reato (art. 335).

Al principio di pubblicità e a quello del contraddittorio fa riscontro il principio dell’oralità – inteso come metodo d’acquisizione delle prove con dichiarazioni rese oralmente dinanzi al giudice, senza prove scritte precostituite provenienti da una precedente fase investigativa o istruttoria. Ugualmente, il principio del contraddittorio – nella sua accezione di metodo dialettico di formazione della prova proprio del sistema accusatorio, cui pure si ispira la legge di riforma della procedura penale del 1988 – nel nuovo impianto normativo assume la sua autentica fisionomia, diventando modello infungibile di elaborazione probatoria: non più un contraddittorio sulla prova cristallizzata in una pregressa fase, ma il contraddittorio per una prova che deve essere progressivamente formata attraverso i contrapposti interventi delle parti con un giudice nell’immediato rapporto con le fonti di prova.

Con la novella dell’art. 111 il principio in esame ha trovato la sua consacrazione, al quarto comma, sia nella sua dimensione oggettiva, cioè quale metodo di accertamento giudiziale dei fatti, sia nella sua dimensione soggettiva – cioè quale diritto dell’imputato di confrontarsi con il suo accusatore. Nel terzo comma dell’art. 111 della costituzione si riconosce alla persona accusata “la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di fare interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico”. Il principio trova poi una specifica puntualizzazione nella regola, dettata dalla seconda parte del quarto comma, secondo cui la colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.


(...) Ciò costituisce una specificazione di quanto già previsto nel terzo comma dello stesso articolo in cui si riconosce alla persona accusata "la facoltà davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare la persona che rende dichiarazioni a suo carico".

Contestualmente, l’articolo 111 Cost. prevede nel quarto comma che eccezionalmente, nei casi regolati dalla legge, la formulazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita. Le possibili deroghe al principio sono riservate alla legge, che può ammetterle solo se fondate sul "consenso dell’imputato", su una "accertata impossibilità di natura oggettiva", su una mancata assunzione in contraddittorio dovuta a "provata condotta illecita". È possibile rinunciare alla formazione dialettica della prova quando sussiste l’impossibilità oggettiva di realizzare il contraddittorio. Questo porta a ritenere che le norme che fanno riferimento alla irripetibilità, per giustificare l’inserimento nella fase probatoria di elementi cognitivi provenienti dalle indagini, non costituiscono espressione di una regola generale (cosiddetto principio di non dispersione dei mezzi di prova), ma, al contrario, sono le traduzioni codicistiche di una eccezione ora costituzionalizzata accanto alla regola. Ne deriva che le interpretazioni precedentemente date dalla corte costituzionale (sentenza n. 255/92) alla luce del principio di "non dispersione dei mezzi di prova" mal si conciliano con il nuovo quadro normativo. Nel riconoscere, infatti, che il sistema accusatorio positivamente instaurato ha prescelto la dialettica del contraddittorio dibattimentale quale criterio maggiormente rispondente all’esigenza di ricerca della verità, la corte affermava che, accanto al principio dell’oralità era presente il principio di non dispersione degli elementi di prova, non compiutamente (o non genuinamente) acquisibili con il metodo orale.che la volontà del legislatore esprimesse anche un principio di non dispersione dei mezzi di prova emergeva con evidenza, secondo la corte, da tutti gli istituti che recuperano al fascicolo del dibattimento, e quindi alla utilizzazione probatoria, atti non suscettibili di essere surrogati (o compiutamente e genuinamente surrogati) da una prova dibattimentale: in tal senso depongono le disposizioni sugli atti irripetibili (art. 431 c.p.p., il quale dispone l’allegazione al fascicolo dibattimentale dei verbali degli atti non ripetibili compiuti dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria), sugli atti assunti nell’incidente probatorio (art. 392 c.p.p.), sulla lettura degli atti assunti dal pubblico ministero o dal giudice nel corso dell’udienza preliminare, quando per fatti o circostanze imprevedibili ne è divenuta impossibile la ripetizione (art. 512 c.p.p., configurato dalla dottrina come una sorta di necessario correttivo, avente carattere generale, al principio dell’oralità), sulla lettura di dichiarazioni rese dall’imputato (o dall’imputato in procedimento connesso o collegato) qualora sia contumace, assente, ovvero si rifiuti di rispondere (art. 513 c.p.p.), sull’acquisizione di dichiarazioni rese da testi "nel corso delle perquisizioni ovvero sul luogo e nell’immediatezza del fatto" o utilizzate per le contestazioni nell’esame (vecchio art. 500 quarto comma e art. 503, quinto comma).


(...) Siffatti istituti derogano chiaramente, secondo la corte, al principio dell’oralità e dell’immediatezza dibattimentale, che, non sarebbe regola assoluta bensì criterio-guida del nuovo processo al fine di contemperare il rispetto del metodo orale con l’esigenza di evitare la perdita di quanto acquisito prima del dibattimento e che sia irripetibile in tale sede. Nell’interpretazione della corte, quindi, il sistema accusatorio positivamente instaurato ha prescelto la dialettica del contraddittorio dibattimentale quale criterio maggiormente rispondente alla esigenza di ricerca della verità; ma accanto al principio dell’oralità sarebbe presente, nel nuovo sistema processuale, il principio di non dispersione degli elementi di prova non compiutamente (o non genuinamente) acquisibili con il metodo orale. Con la legge costituzionale di riforma dell’art. 111 il principio della non dispersione della prova subisce un generale ridimensionamento, anche attraverso norme di diritto positivo, che di quell’articolo costituiscono attuazione. Detto articolo infatti, in via precettiva, offre ampi spazi per una sua immediata applicazione all’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da chi si è sempre e volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore; in via programmatica, poi, esso ha fissato i principi, poi attuati dal legislatore ordinario con la legge n. 63 del 2001 per ridisegnare le possibili proiezioni processuali delle dichiarazioni "difformi" (art. 500 comma 1 e 2) e per regolare in deroga al principio del contraddittorio per la prova, le ipotesi di "consenso dell’imputato" (art. 500 comma 3), di "impossibilità di natura oggettiva" e di "condotta illecita" (art. 500 comma 4).

Per quanto riguarda il principio della necessità della piena assunzione di responsabilità nei confronti dei propri atti che incidono negativamente su altri, esso in quanto affermato come valore condiviso e fondante della nostra società, ha posto il legislatore di fronte all’arduo compito di operare una delimitazione del diritto al silenzio riconosciuto all’imputato. Non è in discussione il diritto dell’imputato al silenzio sul fatto proprio: il precetto "nemo tenetur se detegere" è da sempre connotato essenziale alla regola processuale. Ma non può più darsi come accettabile il silenzio quando si accusano altri: è valore costituzionale che chi è accusato di un reato abbia la facoltà di interrogare o di far interrogare davanti al giudice, in contraddittorio, le persone che rendono dichiarazioni a suo carico e che la sua colpevolezza non possa essere provata sulla base delle dichiarazioni rese da chi per libera scelta si è sempre sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore. Esito del bilanciamento dei valori in gioco è che l’imputato ha diritto al silenzio, ma se ne dispone accusando altri, ha la responsabilità di sottoporsi al contraddittorio. È in tale facoltà che trova, peraltro, espressione il principio di pubblicità non essendo consentito di norma ogni silenzio per chi accusa (principio fondante di democrazia evoluta, se già Socrate nella sua apologia nel rivolgersi a Meleto che l’accusa di corrompere i giovani, gli dice: "Rispondi, o caro. Infatti anche la legge comanda che si risponda".


(...) Per quanto attiene al diritto di difesa, esso trova una sua configurazione anche nelle recenti affermazioni della Corte Costituzionale secondo cui l’articolo 111 non ha cancellato l’art. 24 Cost.: mentre il diritto di difesa è riconducibile all’art. 111, comma terzo, l’articolo 24 risponde alle esigenze difensive di tipo individuale tutte le volte in cui non ci sono esigenze probatorie, rispetto alle quali si applica invece il principio del contraddittorio. Quest’ultimo intanto si sposta da diritto dell’individuo, qual è il diritto alla difesa e all’ascolto, a esigenza del giudice, rendendo così effettivo il diritto di difesa e il principio del contraddittorio.

Se il processo accusatorio è quello in cui le parti sono presenti e il processo inquisitorio è quello in cui c’è segretezza, assenza di oralità, il tertium genus è dato da quello in cui c’è una partecipazione a distanza. Sul punto occorre sottolineare l’ampia opera di adeguamento realizzata dal legislatore nel campo processual-penalistico per adattare le regole processuali alle innovazioni proposte dallo sviluppo tecnologico. Si pensi ad esempio alle notificazioni eseguite mediante l’impiego di mezzi tecnici diversi dal telefono o dal telegrafo (es. fax) previste dall’articolo 150 CPP. Si pensi ancora alle intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche (266 bis CPP) e al ruolo rivestito dagli audiovisivi, cioè dai meccanismi di registrazione sonora e visiva, ampiamente utilizzati nell’ambito della documentazione processuale, nelle riprese dei dibattimenti e nella formazione della prova. Risulta difficile il rapporto di compatibilità tra l’adozione delle nuove tecnologie ed i valori tradizionali del processo penale. Se da un lato, infatti, l’uso di tali strumenti rende la giustizia meglio organizzata e più efficiente dall’altra risultano compromessi i valori fondamentali del processo penale. Il legislatore ha cercato di mediare le contrapposte esigenze e in una prospettiva di elasticità processuale ha introdotto l’impiego nel dibattimento di apparecchiature che permettono di instaurare un collegamento audiovisivo a distanza tra la sala di udienza e la postazione remota. Nella sua prima apparizione normativa contenuta nell’articolo 147 bis disp. att. CPP, introdotto dall’art. 7 comma 2, dl 1992 n. 306 convertito nella legge 356 del 1992, l’utilizzazione del collegamento audiovisivo è disposto per l’esame delle persone ammesse, in base alla legge, a programmi o a misure di protezione (cd collaboratori di giustizia). La ragione è quella di sottrarli ai pericoli per la loro incolumità fisica a seguito delle continue ritorsioni cui sono soggetti. Il legislatore circoscrive in una sfera angusta lo strumento in esame prevedendo la facoltatività del suo utilizzo. Tutto è rimesso al giudice del dibattimento il quale terrà conto del pericolo e della disponibilità o meno degli strumenti in parola. I fautori della novità chiariscono che la previsione del nuovo art. 147 bis disp. att. è volta a salvaguardare le persone tutelando nello stesso tempo l’oralità e la dinamica probatoria tipiche del contraddittorio dibattimentale. Il collegamento audiovisivo permette comunque di esercitare, anche a distanza, il diritto di difesa mediante esame, controesame e contestazioni.


(...) Il legislatore con la legge n. 11 del 1998 amplia la sfera di applicazione precedentemente riconosciuta solo all’esame dibattimentale del collaborante dall’art 147 bis disp att. Si ammette così la deroga alla partecipazione fisica al dibattimento dell’imputato detenuto (a qualsiasi titolo) in carcere per un’imputazione relativa ad uno dei delitti indicati nell’articolo 51, comma 3 bis (ossia dei delitti di criminalità di tipo mafioso) tutte le volte in cui sussistano gravi ragioni di sicurezza o di ordine pubblico oppure il dibattimento si presenta particolarmente complesso. Il nuovo articolo 146 bis prevede, quindi, un presupposto di tipo oggettivo – legato alla tipologia dei delitti – ed un presupposto di tipo invece soggettivo – rimesso, invece, alla valutazione discrezionale del giudice in ordine all’esistenza delle condizioni ambientali e funzionali del processo penale potenzialmente destinate a rappresentare una minaccia per la sicurezza dei soggetti coinvolti. Al fine di assicurare adeguate garanzie, la legge prevede che un ausiliario del giudice o ufficiale di polizia giudiziaria sia presente nel luogo in cui si trova l’imputato in modo da attestarne l’identità ed assicurare che lo stesso non patisca impedimenti o limitazioni all’esercizio del suo diritto di difesa e da atto della regolarità procedurale del collegamento. Si riconosce, poi, al difensore il diritto di essere presente nel luogo in cui risiede l’imputato, attivando un collegamento audiovisivo in modo da permettere all’imputato di interagire con i protagonisti del processo nel corso dello suo svolgimento. Laddove, infine, il giudice ritenga indispensabile procedere, sentite le parti, a confronto, a ricognizione dell’imputato ecc, è possibile la presenza dell’imputato. Dubbi di legittimità costituzionale sono stati sollevati in ordine agli articoli 146 bis e 147 bis disp att CPP in quanto contrastanti con gli articoli 3 e 24 Cost. Prima dell’entrata in vigore dell’art 147 bis nessun dubbio è stato sollevato sul gatto che la forma processuale tipica della scena dibattimentale è quella che impone la presenza in aula di tre persone (giudice, PM, imputato) e nel caso di assunzione della testimonianza, anche del testimone cui spetta un posto in aula, laddove egli sia più agevolmente visibile dalle parti e dal giudice. Non c’è dubbio che l’ingresso dei meccanismi di riproduzione audiovisiva, capaci di sostituire la presenza fisica del testimone o dell’imputato con quella “elettronicamente riprodotta” al dibattimento, rappresenti una novità formale e simbolica nelle attività processuali, destinate a perdere il loro originario connotato di fisicità. Sul punto è fondamentale considerare le ragioni che hanno spinto il legislatore a prevedere la possibilità di una partecipazione o dell’esame a distanza. È evidente che il legislatore ha inteso far fronte a tutte le difficoltà di accertamento dei gravi reati a struttura associativa commessi dalla grande criminalità organizzata. La ratio della partecipazione a distanza dell’imputato è da ricercare nella struttura articolata degli organismi criminali radicati nell’intero territorio, nell’elevato numero di imputati coinvolti in uno stesso processo, la contemporanea partecipazione di un imputato in più processi. Tutto ciò, accompagnato dalla tendenza del singolo imputato a presenziare al dibattimento personalmente, condiziona i tempi di definizione dei giudizi ed è di intralcio alla continuazione del processo. A ciò si aggiungano i pericoli per l’ordine pubblico e la sicurezza dell’imputato e delle forze dell’ordine durante i continui trasporti. Con riferimento, poi, all’esame a distanza del testimone che collabora con la giustizia e dell’imputato nel reato connesso (art. 147 bis) il collegamento a distanza evita l’usura della fonte di prova. La Corte Costituzionale, investita della questione di incostituzionalità della disciplina in esame, si è pronunciata con la sentenza n. 342 del 1999 rigettando ogni profilo di incostituzionalità della stessa. Essa fa notare che non è solo la presenza fisica nel luogo del processo che assicura l’effettività del diritto di difesa: ciò che occorre, sul piano costituzionale, è che sia garantita l’effettiva partecipazione personale e consapevole dell’imputato al dibattimento, e dunque che i mezzi tecnici, nel caso della partecipazione a distanza, siano del tutto idonei a realizzare quella partecipazione. La normativa in esame, secondo la Corte, non è costituzionalmente illegittima in quanto non si è limitata a delineare i mezzi processuali o tecnici attraverso i quali realizzare gli obiettivi perseguiti, ma ha anche tracciato un sistema di garanzie che devono tutelare l’imputato e il suo diritto a difendersi per tutto l’arco del dibattimento.

Ancora una volta emerge l’ambiguità del diritto, da sempre dibattuto tra un sistema dei valori ed un sistema dei fini che spesso, sacrificando i principi, giustifica i propri mezzi. Non bisogna dimenticare, tuttavia, che la democrazia, così come insegna la filosofia politica, dovrebbe farsi come procedimento corretto e non come mero sistema dei fini.

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