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In questa ottica, ormai acquisita e indiscutibile, appare assai riduttiva la tesi tradizionale (dell'annullabilità relativa) secondo la quale gli atti amministrativi che devono precedere la stipulazione dei contratti iure privatorum della P.A. non sono altro che mezzi di integrazione della capacità e della volontà dell'ente pubblico; sicché i loro vizi attinenti a tale capacità e a tale volontà non possono che comportare l'annullabilità del contratto, in via di azione o di eccezione, soltanto da detto ente.

La legittimità degli atti amministrativi attraverso i quali si dipana il procedimento di evidenza pubblica di scelta concorrenziale del privato contraente della P.A. è in realtà imposta a salvaguardia e protezione di preminenti interessi pubblici e non può essere ridotta a mero requisito interno al processo di formazione della volontà dell'ente."

Su tali basi si è dunque concluso per la sussumibilità della patologia del contratto nello schema della nullità, richiamando l'insegnamento giurisprudenziale alla cui stregua "la nullità diventa uno strumento di controllo normativo utile a non ammettere alla tutela giuridica interessi in contrasto con i valori fondamentali del sistema e si differenzia dall'annullabilità non solo perché l'atto è difforme dallo schema legale e pregiudica gli interessi del suo autore, ma perché mette a rischio i valori preminenti della comunità, il cui contrasto costituisce la ragione che l'ordinamento oppone all'efficacia giuridica tipica degli atti, sicché a tale stregua il compimento dell'atto contro il divieto legale genera ipotesi di nullità ed virtuali, proprio perché non necessitano di espresse comminatorie di legge a fronte di quelle testuali dei comma 2 e 3 dell'art. 1418; sempreché il controllo della natura della disposizione violata porti a verificare che l'interesse sotteso sia pubblico e non privato (Cass. Civ., sez. I, n. 5114/01)."

Ne consegue l'applicabilità del regime normativo di cui ali'art. 1421 c.c., che sancisce l'imprescrittibilità dell'azione di nullità, esperibile da parte di chiunque, e l'inammissibilità della convalida del negozio da parte della stazione appaltante. Entrambe le tesi giurisprudenziali della nullità assoluta (sub specie di cui all'art. 1418 11° co., per il Tar Puglia e sub specie di cui all'art. 1418 co. 1°, per il Tar Campania), pertanto, sottendono la considerazione dell'incidenza dell'illegittimità della scelta del contraente su primari interessi pubblici nella procedura di evidenza pubblica.

La differenza tra i due percorsi argomentativi risiede nel fatto che il Tar Puglia, anziché rilevare la contrarietà del contratto rispetto a norme imperative, enfatizza la portata distorsiva, rispetto alla formazione della volontà dell'ente, della violazione delle regole che presiedono allo svolgimento della procedura concorsuale, facendone derivare la deficienza genetica di una idonea manifestazione di consenso da parte della stazione appaltante.

Dal punto di vista assiologico le diverse soluzioni interpretative dell'annullabilità relativa e delle nullità radicale corrispondono ad una diversa concezione del procedimento di evidenza pubblica in materia contrattuale.

Nel primo caso, probabilmente, la soluzione poggia sull'art. 16 co. 4 del R.D. 2440 del 1923, per cui l'aggiudicazione definitiva vale contratto (nelle procedure di pubblico incanto e di licitazione privata), sicché l'aggiudicazione definitiva si identifica col contratto e l'annullamento dell'una vale annullamento dell'altra.

Tale soluzione sottende una concezione "contabilistica" dei procedimenti di evidenza pubblica, intesi come procedimenti diretti semplicemente alla formazione procedimentalizzata della volontà amministrativa e non già (secondo l'insegnamento gianniniano) come una serie distinta e autonoma di atti che doppia la serie civilistica con conseguente insensibilità del contratto (dove operano diritti soggettivi) alle vicende della serie di atti amministrativi dell'evidenza pubblica (dove agiscono interessi legittimi).

Per contro, la tesi della nullità radicale si fonda sull'idea che la ratio dell'evidenza pubblica, diretta alla scelta del contraente , risieda principalmente nella tutela del principio fondamentale della par condicio tra coloro che aspirano ad avere rapporti contrattuali con la P.A.; principio che si intreccia fortemente con quello, assolutamente fondamentale nell'ordinamento comunitario, della tutela della concorrenza tra imprese.

Le norme che prescrivono i procedimenti di evidenza pubblica e ne disciplinano l'articolazione, pertanto, in quanto intese alla tutela dei suddetti principi, hanno carattere imperativo, con la conseguenza che la loro violazione comporta la nullità del contratto, ai sensi dell'art. 1418 c.c..

Prendendo le distanze sia dalla tesi dell'annullabilità relativa che, in parte, da quella della nullità radicale, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte affermato l'opzione secondo cui l'annullamento degli atti del procedimento ad evidenza pubblica (con particolare riferimento al provvedimento di aggiudicazione) travolgerebbe o eliderebbe ipso ture il vincolo negoziale illegittimamente sorto sulla base di essi: ciò in forza del senso di presupposizione - consequenzialità che giustificherebbe l'operatività dell'istituto, di elaborazione pretoria, della ed caducazione automatica.

Si tratta di un orientamento che, seppur vicino alla tesi della nullità, se ne discosta sotto più profili, quali la ricostruzione in chiave integralmente pubblicistica della vicenda; lo stretto collegamento instaurato tra l'efficacia degli atti amministrativi presupposti e l'efficacia del contratto, il quale pertanto non è originariamente privo di effetti (in ragione dell'esecutorietà dei provvedimenti della serie procedimentale ad evidenza pubblica che restano applicabili seppure invalidi); la riconduzione del regime di legittimazione e dei termini per l'impugnazione del contratto a quella prevista per l'annullamento degli atti del procedimento ad evidenza pubblica.

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