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In merito all'individuazione della natura della patologia che inficia il contratto in conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione, un ulteriore elemento di complicazione è costituito dall'art. 14 del D.lvo n. 190/02.

Con tale decreto è stata attuata la delega conferita al governo dalla L. 443/2001 in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive, al fine di definire un quadro normativo volto alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti individuati dalla stessa legge.

Fra i criteri previsti dalla legge, si segnala quello relativo alla: "previsione, dopo la stipula dei contratti di progettazione, appalto concessione o affidamento a contraente generale, di forme di tutela risarcitoria per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica; e restrizione, per tutti gli interessi patrimoniali, della tutela cautelare al pagamento di una provvisionale".

L'art. 14 del D.lvo 190/02, nel dare attuazione a tale delega, laddove esclude per le opere strategiche che la caducazione dell'aggiudicazione risolva il contratto, lungi dal fornire un criterio ermeneutico chiaro, nella sua infelice formulazione, sembrerebbe incidere sul tema in esame nel senso di risolverlo in qualche modo alla radice e ciò escludendo qualsiasi conseguenza di carattere costitutivo dell'illegittimità dell'aggiudicazione sul contratto stipulato; ciò, peraltro, con evidenze di ricadute in termini di legittimità costituzionale.

Si pone infatti un problema di tutela del valore costituzionale del buon andamento e dell'economicità dell'azione amministrativa, laddove si fa carico alle amministrazioni aggiudicatrici di tenere in piedi contratti fondati su un'aggiudicazione illegittima, che si presumono perciò formati in modo quanto meno non corretto, e nello stesso tempo si impone ad esse di risarcire (con duplice dispendio di denaro pubblico) per equivalente il soggetto che avrebbe avuto titolo all'aggiudicazione e che è risultato vincitore nel giudizio di impugnazione.

Altro nodo problematico attiene all'estensione dell'ambito di giurisdizione del G.A. nella materia ed al tipo di tutela che ne consegue.

Sul punto, le divergenze manifestatesi sotto il profilo sostanziale (in merito all'inquadramento dogmatico della patologia che inficia il contratto) trovano puntuale riflesso nell'individuazione del tipo di giurisdizione.

Così, mentre per l'orientamento giurisprudenziale tradizionale spetta al G.O. il potere di annullamento del contratto stipulato all'esito di una gara riconosciuta illegittima, per i fautori della teoria della nullità (nel cui alveo si colloca, in qualche modo, quella della caducazione automatica) spetta al G.A. la cognizione delle controversie relative al mero accertamento della nullità (o caducazione automatica) del contratto, ove essa discenda proprio dalla presenza di vizi nella serie procedimentale amministrativa.

Secondo le argomentazioni del TAR Campano e della VI Sezione del Consiglio di Stato, infatti, diversamente opinando, emergerebbe "un'irrazionale duplicazione delle giurisdizioni, (del G.A. sui vizi degli atti di evidenza pubblica e del G.O. sulla patologia del contrario)" con una doppia tutela in perfetta antitesi rispetto alla semplificazione e concentrazione delle tecniche di tutela giurisdizionale condensate nella creazione di un modello di giurisdizione piena ai sensi dell'art. 7 della L. 205/00, nella parte modificativa dell'art. 7 co 3, prima parte della L. 1034/71.

La stessa legge, inoltre, attribuisce al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva in materia di procedura di affidamento "lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale (art. 6 L. cit.)"; nonché in materia di pubblici servizi, ivi rientrando ogni controversia su rapporti anche di natura meramente negoziale, esclusi quelli individuali di utenza (art. 33 d. Ivo 80/98 come sostituito dall'art 7 L. cit.).

Normativa che peraltro rimanda alla nota distinzione tra servizi (art. 6) e pubblici servizi (art. 33) laddove per pubblici servizi si intendono tutte quelle attività, imputate o meno ad una P.A., ma dotate dei caratteri della necessità, accessibilità ed universalità; mentre per servizi si intendono le prestazioni che l'amministrazione acquisisce da terzi, per esigenze della propria organizzazione.

In base alla nuova disciplina, quindi, se nella materia dei pubblici servizi risulta positivamente superata l'antica posizione giurisprudenziale circa i rapporti tra aggiudicazione e contratto e il relativo riparto di giurisdizione, qualche dubbio sorge in materia di lavori, servizi e forniture in quanto la giurisdizione amministrativa, pur diventata esclusiva, conserva tuttavia il suo oggetto e cioè le procedure di affidamento e non, certamente, i rapporti contrattuali la cui esecuzione è tradizionalmente sottratta alla giurisdizione del G.A..

Una volta stabilito che il contratto stipulato in base all'aggiudicazione illegittima e annullata, sia affetto da nullità (o da caducazione automatica) resta da stabilire, quindi, quale sia il giudice competente a conoscere della relativa azione di nullità ed in particolare se ne possa conoscere il G.A. nell'ambito della giurisdizione stabilita dall'art. 6 della L. 205/00.

Sul punto il TAR Campania afferma che "se il vizio negoziale del contratto d'appalto (nullità) è semplicemente una proiezione giuridica dei vizi della procedura di affidamento, conseguendo ad esso ipso iure, appare logico ritenere che non vi sia, in realtà, alcuna distinzione tra il conoscere della procedura ed il conoscere della nullità del contratto, poiché lo svolgimento della prima attività giudiziale fa emergere di per sé l'effetto giuridico oggetto del secondo accertamento."

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