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In riferimento al requisito del danno ingiusto, che postula necessariamente una selezione delle lesioni o violazioni abilitanti alla tutela risarcitoria, il problema si pone soprattutto per le ipotesi delle violazioni cd. meramente formali o procedimentali.

Secondo un indirizzo - che sembra maggioritario e che si riallaccia all'indicazione della spettanza /collegamento col bene della vita riveniente dalle S.U. - non può riconoscersi alcun risarcimento in caso di violazioni puramente formali, poiché da esse deriva al più il mero riesercizio conforme della funzione, ma giammai l'attribuzione del bene perseguito, operando la cd. riserva di giurisdizione.

Secondo un altro indirizzo, che però sposta il punto focale della ricostruzione della fattispecie risarcitoria dal modello aquiliano al modello lato sensu contrattuale, anche in ipotesi di violazioni formali deve riconoscersi la tutela risarcitoria per equivalente.

In realtà, secondo autorevole dottrina, sul punto la tutela risarcitoria sconta l'intrinseca inadeguatezza del titolo aquiliano a coprire ipotesi di danni procedimentali, che sono tipici del rapporto amministrativo.

Per quanto riguarda il requisito della colpa, parte della giurisprudenza amministrativa, discostandosi dalla configurazione ad essa data dalle S.U., sottolinea la necessità di "accedere direttamente ad una nozione oggettiva di colpa, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento ed, in linea con le indicazioni comunitarie, della gravità della violazione commessa dall'amministrazione, anche alla luce dell'ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all'organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell'apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento: per cui se una violazione è l'effetto di un errore scusabile dell'autorità, non si potrà configurare il requisito della colpa; se invece la violazione appare grave e se essa matura in un contesto nel quale all'indirizzo dell'amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa potrà dirsi sussistente." (Cons. St. sez. IV, 14.6.01 n.3169)

A tale tesi si riannoda poi la questione della prospettazione e della prova, posto che l'opinione del tutto prevalente ritiene che l'attore che agisce per il risarcimento debba adeguatamente specificare e dettagliare la domanda, pena l'inammissibilità del relativo capo del ricorso e che incomba altresì sul ricorrente medesimo l'onere della prova della responsabilità (extracontrattuale) della P.A., in tutti i suoi elementi costitutivi.

Per quanto attiene poi all'accertamento di un danno patrimoniale effettivo lo stesso Consiglio di Stato precisa che se la lesione dell'interesse che sostanzia il danno ingiusto non ridonda in una concreta diminuzione patrimoniale non v'è ragione di accordare alcun risarcimento, in quanto per aversi risarcimento occorrono entrambi i requisiti: l'illecito e la perdita patrimoniale.

In base al dettato dell'art. 35 novellato, inoltre, il G.A. conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Nello sforzo ricostruttivo di quest'ultimo rimedio, la giurisprudenza amministrativa, posto che il diritto positivo non fornisce dati esaurienti sulla natura di esso né sui limiti di attuazione cui è soggetto, fa riferimento alla disciplina che tale istituto riceve in ambito civile e in particolare agli artt. 2058 e 2933 c.c.

L'art. 2058 c.c. pone un duplice limite all'attuazione di quella che nel corpo dell'articolo viene definita reintegrazione in forma specifica, che consiste nella concreta impossibilità di disporla e nell'eccessiva onerosità per il debitore.

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