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La tutela risarcitoria del privato nei confronti dell'autorità amministrativa e le modalità con cui essa può realizzarsi in concreto rappresentano, senza alcun dubbio, uno degli argomenti su cui oggi si discute maggiormente.

La questione cruciale è quella di comprendere se sussiste o meno la pregiudiziale amministrativa. Si tratta di un profilo molto importante in quanto se si ammette la sua esistenza l'azione risarcitoria non può essere esperita autonomamente ma è subordinata all'impugnazione dell'atto amministrativo lesivo che va fatta entro il breve termine di decadenza.

A favore della configurazione della pregiudiziale amministrativa si è pronunciata di recente la IV sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1917 del 31/3/2009 la quale ha affermato in linea anche con altre sentenze (Consiglio di Stato 4008/2005; 1328/2002; 3592/2008; Adunanza Plenaria n.9 del 2007 e n. 12 del 2007) che "la mancata impugnazione dell'atto fonte del danno....impedisce che il danno possa essere considerato ingiusto".

Diametralmente opposta a quella poc'anzi citata è, invece, la posizione della Corte di Cassazione che con le ordinanze n. 13633, 13660 e 13911 del 2006 e da ultimo con la sentenza n. 30254 del 2008 ha negato la pregiudiziale ritenendo che essa contrasta con l'attuale stadio di evoluzione della tutela giurisdizionale.

Particolarmente significativo è anche l'atteggiamento assunto dal legislatore italiano che per lunghi anni si è astenuto dal prendere posizione a favore dell'una o dell'altra posizione giurisprudenziale, presentandosi come un inerte spettatore.

Con la recente Legge n. 2 del 2009 il Parlamento sembra aver cambiato rotta e si è avvicinato alla tesi dei giudici amministrativi prevedendo che, sia pure per la materia dei progetti nazionali di opere pubbliche, "solo in caso di annullamento degli atti della procedura il giudice può disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati e solo per equivalente".

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