Tale opzione ermeneutica trova il suo punto di approdo nella recentissima sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato, n. 2332 del 5 maggio 2003.
Con tale sentenza, il Consiglio di Stato, muovendo dalla premessa assiologica dell'unitarietà della fattispecie di evidenza pubblica (con conseguente rilevanza dei vizi della fase amministrativa sull'atto negoziale) afferma che "la caratterizzazione imperativa delle prescrizioni violate e la funzionalizzazione di queste alla tutela dell'interesse delle imprese non può comportare una ricostruzione del procedimento amministrativo di evidenza pubblica come manifestazione complessa della volontà negoziale della parte pubblica (sì da dare luogo ad un contratto annullabile dal G.O. per iniziativa del solo contraente pubblico)" ma semmai rende "più plausibile la ricostruzione che configura una causa di nullità virtuale del contratto per violazione di norme imperative ai sensi dell'art. 1418,1 co. c.c., con conseguente legittimazione aperta ai sensi dell'art. 1421 c.c.."
Peraltro, la confutazione della ricostruzione basata sulla logica dell'annullamento viene dettagliatamente svolta dal Consiglio di Stato alla luce di un triplice ordine di considerazioni.
In primo luogo essa condurrebbe ad una chiara elusione del principio di effettività della tutela giurisdizionale in quanto la caducazione del contratto sarebbe sostanzialmente rimessa alla volontà dell'amministrazione , la quale paradossalmente sarebbe lo stesso soggetto soccombente nel giudizio di annullamento dell' aggiudicazione.
In secondo luogo verrebbe meno la possibilità di condannare l'amministrazione al risarcimento mediante reintegrazione in forma specifica, vanificando, così, la volontà legislativa (espressa nell'art. 7 co. 3 L. 1034/1971, come modificato dall'art.7 della L. 205/00) di "affiancare alla tradizionale tutela annullatoria una protezione più intensa e finale della situazione giuridica fatta valere, realizzata attraverso il ripristino della situazione giuridica e materiale turbata dall'attività illegittima dell'amministrazione"
In terzo luogo la teoria dell'annullamento contrasterebbe con il principio di concentrazione della tutela, evidentemente sotteso all'opzione legislativa in favore della giurisdizione esclusiva in capo al G.A. per le procedure di annullamento (art. 6,co. 1, L. 205/00) "nella misura in cui postula che la caducazione del contratto debba passare attraverso le forche caudine del preventivo giudizio amministrativo di annullamento dell'aggiudicazione e del successivo giudizio civile di annullamento del contratto".
La conclusione del Consiglio di Stato è pertanto nel senso di annettere efficacia caducante (del contratto) all'annullamento dell'aggiudicazione da parte del G.A., oltre che all'eliminazione di essa a seguito di autotutela o di ricorso giustiziale; a sostegno di tale tesi deporrebbe la valorizzazione del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di evidenza pubblica ed il contratto successivamente stipulato: "il previo esperimento delle fasi di evidenza pubblica, infatti, laddove mira a tutelare interessi obiettivi dell'ordinamento ...assume la fisionomia propria di un presupposto o di una condizione legale del contratto" di modo che l'annullamento dell'aggiudicazione "fa venir meno retroattivamente tale presupposto condizionante del contratto e ne determina, con effetto caducante, la perdita di efficacia; ne a ciò osterebbe la circostanza che il rapporto di presupposizione riguardi una fattispecie mista di collegamento tra provvedimento amministrativo e contratto di diritto privato, in quanto il meccanismo dell'effetto caducante costituisce espressione di un principio generale (icasticamente sintetizzato nel brocardo simul stabunt simul cadent) che coglie il senso di connessione inscindibile tra una pluralità di atti inscritti nell'ambito di una vicenda sostanzialmente unitaria".
Anche l'opzione ermeneutica propugnata dal Consiglio di Stato con la sentenza citata, tuttavia, non si sottrae ai rilievi critici di parte della dottrina che ne pone in evidenza alcune <controindicazioni>; secondo qualche autore, infatti, se si parte dall'affermazione che la fase di evidenza pubblica costituisce presupposto o condizione legale di efficacia del contratto, allora occorrerà ammettere che in tutte le ipotesi in cui il presupposto venga meno, tale nuova situazione determinerà la caducazione del contratto.
Ciò corrisponderebbe ad affermare, però, che l'amministrazione conserva la possibilità di agire ab esterno e unilateralmente sul contratto in qualsiasi momento successivo alla sua stipulazione e che le forme di tutela del privato contraente si risolverebbero in una tutela di interesse legittimo innanzi al giudice amministrativo, attuata attraverso l'impugnazione del provvedimento di annullamento di ufficio.
Secondo lo stesso autore, inoltre, "non sembra facilmente ipotizzabile l'esistenza di un contratto meramente inefficace in conseguenza di un vizio che colpisce non la sola efficacia dell'atto sulla base del quale l'amministrazione ha potuto addivenire al contratto medesimo, bensì di un vizio che colpisce la validità dell'atto amministrativo.
In altre parole, alla invalidità dell'atto amministrativo corrisponderebbe la mera (ulteriore) inefficacia del contratto: ma tale tesi, lungi dall'affermare un collegamento stretto tra provvedimento amministrativo e contratto, a ben guardare fonda un'autonomia del contratto stesso rispetto al provvedimento, che non sembra possibili condividere."
